TOOMAD derneğinin Sağlık komisyonuna sunduğu değerlendirme
3 Nisan 2023 Pazartesi
TÜM OPTİK ve OPTOMETRİK MESLEK ADAMLARI DERNEĞİ (TOOMAD)
———————————————————————-
TÜRKİYE BÜYÜK MİLLET MECLİSİ BAŞKANLIĞINA
(Sağlık ve Sosyal İşler Komisyonu Başkanlığına)
İlgi : 08.03.2023 tarihli dilekçemiz.
5193 sayılı Optisyenlik Hakkında Kanun’a bazı hükümler eklenmesine dair bir Kanun Teklifinin görüşüleceğinin öğrenilmiş olduğundan bahisle verilen ilgi dilekçemizde, konuya dair genel değerlendirmelerimiz ve Komisyon’daki müzakerelere, optisyenlik–optik sektörünün bütün bileşenlerin ve bir sivil toplum kuruluşu olan Derneğimizin de davet edilmesi talebimiz sunulmuş idi.
Bu defa, 5193 sayılı Kanun’un EK 1 nci Maddesine dört fıkra, aynı Kanun’a iki ek madde (EK MADDE 2 ve EK MADDE 3) ve bir geçici madde (GEÇİCİ MADDE 5) eklenmesi tekliflerini içeren metin tarafımızca incelenmiş olup konuya dair değerlendirme, görüş ve tekliflerimizin aşağıdaki gibi sunulması gerekmiştir:
I- Eksiksiz ve Sağlıklı Düzenlemelerde Bulunmak Bakımından Sektör Bileşenlerinin Birlikte Değerlendirme ve Mutabakatı İle Konunun Hallinin Faydalı Olacağı Düşünülmektedir: Daha önce yazılı olarak belirttiğimiz üzere; optisyen-gözlükçü meslek mensuplarının odaya ve birliğe kavuşturulmasında faydalar bulunduğu açıktır. Fakat, 5193 Kanun’da yapılacak tanzimlerin, bütün toplum ve meslek mensupları açısından yapacağı etkilerin ve sağlayacağı faydaların etraflıca değerlendirilmesinin ve bütün kesimler ile müzakere edilmesinin lâzım geldiğine dair düşüncemizi, mümkün olduğunca eksiksiz ve sağlıklı kanunî düzenlemelerin temini bakımından tekrar ifade etmek isteriz.
II- Genel olarak Teklif, Anayasa Mahkemesi Kararına ve Anayasa’ya Aykırıdır: Bilindiği üzere, 5193 sayılı Kanun’un Ek 1 inci maddesine göre, optisyen-gözlükçü odaları ve Türk Optisyen-Gözlükçüler Birliği kurulmuş; Kanun’un bu Ek 1. ve Geçici 4. Maddelerinin ilgili fıkraları ile, “Odalar ile Birliğin teşkili, bunların yurt içindeki ve yurt dışındaki faaliyetleri, organları, organların görevleri, toplantıları, karar alış usulleri, gelirleri, giderleri, seçimi, seçilme yeterlilikleri, seçimlerin yapılış usulü, fesih, tasfiye ve iptale ilişkin hususlar, mesleki sicil, hizmet bedellerinin ve aidatların tespiti, disiplin cezaları ile infaz ediliş usulleri, odalar ve Birlik ile ilgili diğer iş ve işlemlere ilişkin yönetmelik hazırlanır….” hükümleri getirilerek, adı geçen Birliğe yönetmelik çıkarma yetkisi verilmiştir. Birliğin Merkez Yönetim Kurulunun göreve başlamasını takiben, 5193 sayılı Kanun’un Geçici 4. Maddesine dayanılarak hazırlanan Türk-Optisyen-Gözlükçüler Birliği Yönetmeliği, 24.05.2019 günlü Resmî Gazetede yayınlanıp yürürlüğe girmiştir.
Ancak, Yönetmeliğin yürürlüğe girmesi üzerine iptali talebiyle Danıştay’da açılan davalardan birinde, Yönetmeliğin dayanağı olup adı geçen Birliğin yönetmelik yürürlüğe koymasını öngören Kanun hükümlerinin Anayasa’ya aykırı olduğu iddiasıyla açılan bir davada Danıştay 8. Daire’ce Anayasa’ya aykırılık iddiası ciddi görülmüş; itiraz davası sonunda Anayasa Mahkemesi’nce verilen, 22.06.2021 günlü Resmi Gazetede yayınlanan 29.04.2021 günlü ve E.2020/80-K.2021/34 sayılı karar ile, “5193 sayılı Kanun’un itiraz konusu hükümlerinin (EK 1. ve Geçici 4. maddede, yönetmelik çıkarmayı öngören düzenlemelerin), Anayasa’nın 7. ve 135. maddelerine aykırı olduğu” belirlenerek iptaline hükmedilmiştir.
Anayasa Mahkemesi’nin bu iptal kararında: “Anayasa’nın 7. maddesine göre yasama yetkisinin devredilemeyeceği; Anayasa’da kanun ile düzenlemenin öngörüldüğü durumlarda, idareye düzenleme yetkisi verilse bile, kanunla düzenlenmesi öngörülen konularda, kanunun, temel esasları, ilkeleri ve çerçeveyi belirlemiş olmasının gerektiği; Anayasa’nın 135. maddesinin öngördüğü kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşu olan tüzel kişinin örgütlenmesi kapsamında organlarına, organlarının ne şekilde oluşturulacağına, bu organlar vasıtasıyla yerine getirilecek olan görevlerinin, dolayısı ile hak ve fiil ehliyetinin sınırlarına ilişkin hususlarda da genel çerçeve kanunla belirlenmeksizin, itiraz konusu kuralda belirtilen hususlarda düzenleme yapmak yetkisinin yönetmeliğe bırakıldığı; yani, yasa ile yapılması gereken konulardaki yasama yetkisinin idareye devredildiği, 5193 sayılı Kanun’un EK 1 inci maddesinin ikinci fıkrası ile Geçici 4. maddesinin üçüncü fıkrasında yönetmelik çıkarmayı öngören düzenlemelerin, Anayasa’nın 7. ve 135. maddelerine aykırı olduğu” anlamındaki gerekçelere dayanılmıştır.
Kanun Teklifi ile getirilmek istenen düzenlemelerin, Anayasa Mahkemesi’nin bu iptal kararı ve gerekçeleri çerçevesinde değerlendirilmesi gerekir.
“Anayasa Mahkemesi’nin iptal kararı ile doğan kanun boşluğunu gidermek üzere” verildiği anlaşılan Kanun Teklifi’nin, TC. Anayasası’nın 2. maddesinde belirtilen “sosyal hukuk devleti” ilkesine, Anayasa Mahkemesi’nin söz konusu iptal kararına, bu arada, “yargı kararlarının bütün idarî makamları ve diğer mercileri bağlayıcılığı”nı düzenleyen Anayasa’nın 138. maddesine ve “yasama organı ve diğer merciler, Anayasa Mahkemesi kararlarının gereklerine göre hareket etmek ve tutum takınmak zorundadır.” hükmünü içeren Anayasa’nın 152. maddesine açıkça aykırıdır. Şöyle ki:
1) Genel Olarak: Kanun Teklifi ile, 5193 sayılı Kanun’un Ek 1. Maddesine eklenmesi öngörülen dördüncü fıkranın birinci cümlesinde, “Odalar ile Birliğin teşkili, organlarının görev ve yetkileri, toplantıları, seçimi, seçilme yeterlilikleri ve seçimlerin yapılış usulü, meslekî sicil, idarî ve malî denetime ilişkin hususlarda, 25/1/1956 tarihli ve 6643 sayılı Türk Eczacıları Birliği Kanunu’nun ilgili hükümleri kıyasen uygulanır.” hükmüne yer verilmek istenmiştir.
Teklif ile öngörülen EK MADDE 3’te ise, “Türk Optisyen-Gözlükçüler Birliği ve odaların kuruluşu, yurtiçi ve yurtdışındaki faaliyetleri, organları, organların görevleri, toplantıları, karar alış usulleri, gelirleri ve giderleri, seçimleri, seçim usullerine ilişkin hususlar, disiplin kurulu ile yüksek disiplin kurulunun çalışma usûl ve esasları, disiplin cezalarının infaz usulleri ile diğer iş ve işlemlere ilişkin yönetmelikler ile meslekî deontoloji ve yardımlaşma sandığı yönetmeliği, Birlik Merkez Yönetim Kurulu tarafından Sağlık Bakanlığının da görüşü alınarak Büyük Genel kurul onayına sunulur.” düzenlemiş öngörülmüştür.
Bu haliyle, Kanun Teklifi ile yapılması öngörülen bu düzenlemeler; Anayasa Mahkemesi’nin 29.04.2021 günlü ve E.2020/80-K.2021/34 sayılı iptal kararında belirtilen “kanunun, temel esasları, ilkeleri ve çerçeveyi belirlemiş olmasının gerektiği” ana prensibine, bunun yanında, “Anayasa’nın 135. maddesinin öngördüğü kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşu olan tüzel kişinin örgütlenmesi kapsamında organlarına, organlarının ne şekilde oluşturulacağına, görevlerine, hak ve fiil ehliyetinin sınırlarına ilişkin hususlarda genel çerçevenin kanunla belirlenmesinin gerektiği” ilkesine, bunlara “uyulmaksızın, düzenleme yetkisinin yönetmeliğe bırakıldığı; yani, yasa ile yapılması gereken konulardaki yasama yetkisinin idareye devredildiği, bunun Anayasa’nın 7. ve 135. maddesine aykırı olduğu” belirlemesine ve gerekçesine açıkça aykırıdır.
Bir başka deyişle, Anayasa Mahkemesi’nin iptaline karar verdiği aynı düzenlemelerin (yani, 5193 sayılı Kanun’un EK 1. Maddesi ile Geçici 4. Maddesinin, Türk Optisyen-Gözlükçüler Birliğine yönetmelik çıkarma yetkisi tanıyan fıkralarının) “kanunu dolanmak”, eskilerin ifade ettiği gibi “hile-i şer’iye” yoluyla ve Anayasa Mahkemesi kararını etkisiz kılmak suretiyle tekrar getirilmek istendiği anlaşılmaktadır.
Anayasa Mahkemesi’nce iptal edilen herhangi bir kanun hükmünü aynen veya iptaline karar verilen hüküm ile aynı anlama gelecek hükümleri tekrar yürürlüğe koymanın, Anayasa’nın 152. maddesinde belirtilen “yasama organı ve diğer merciler, Anayasa Mahkemesi kararlarının gereklerine göre hareket etmek ve tutum takınmak zorundadır.” âmir hükmüne aykırılıktan dolayı, -sırf bu sebepten dolayı-, iptaline dair pek çok Anayasa Mahkemesi kararının bulunduğu bilinmektedir.
Açıklanan sebeplerle, Kanun Teklifi’ndeki düzenlemelerin, Anayasa Mahkemesi’nin iptal kararı ve gerekçeleri çerçevesinde bir daha ve iyice değerlendirilmesinin gerektiğini, Yüksek Komisyon’un takdirlerine öncelikle sunuyoruz.
2) Kanun Teklifi ile, 5193 sayılı Kanun’un Ek 1. Maddesine eklenmesi öngörülen beşinci fıkranın birinci cümlesinde, “… 6643 sayılı Türk Eczacıları Birliği Kanunu’nun ilgili hükümleri kıyasen uygulanır.” hükmü getirilmek istenmiş ise de; bu düzenlemede öngörülen “kıyasen uygulama” da Anayasa’ya aykırıdır.
Zira, eczacılık ile optisyenlik-gözlükçülük meslekleri, bu mesleklerin gerektirdiği şartlar, icra ediliş usulleri ve şekilleri gibi hususlar bakımından tamamen farklıdır. Bu husus, Anayasa Mahkemesi’nin 29.04.2021 günlü ve E.2020/80-K.2021/34 sayılı iptal kararında da, Geçici 4. Madde’nin içerdiği “6643 sayılı Türk Eczacıları Birliği Kanunu’nun malî ve idarî hükümleri ile disipline ilişkin hükümleri kıyasen uygulanır” düzenlemesindeki “disipline ilişkin hükümleri” iptal edilirken gerekçe olarak açıkça belirtilmiştir.
Her ne kadar Anayasa Mahkemesince, söz konusu Geçici 4. Madde’nin üçüncü fıkrasında yeralan “6643 sayılı Kanun’un malî ve idarî hükümleri kıyasen uygulanır” kısmını iptal edilmemiş ise de; bunun sebebi, düzenlemenin Anayasa’ya uygunluğunun Yüksek Mahkemece kabûl edilmiş olması değildir.
Geçici Madde’deki “6643 sayılı Kanun’un malî ve idarî hükümleri ile disipline ilişkin hükümleri kıyasen uygulanır” düzenlemesindeki “malî ve idarî hükümleri” ibaresinin iptal edilmeyiş sebebi, Anayasa’ya aykırılık iddiasını ciddî gören Danıştay 8. Daire’nin sadece “disipline ilişkin hükümleri” ibaresi bakımından iptal talebinde bulunmuş ve Yüksek Mahkeme’nin de bununla sınırlı olarak aykırılık iddiasının incelemiş olmasıdır.
Bu yüzden, eczacılık ile optisyenlik-gözlükçülük mesleklerinin tamamen farklı olduğu ve herhangi bir meslek grubunun meslek kuruluşu düzenlemelerinin diğer meslek grubu hakkında kıyasen uygulanmasının mümkün ve doğru olmadığı ve uygulamada da pek çok karışıklıklara yol açacağı gözetilerek, “… 6643 sayılı Türk Eczacıları Birliği Kanunu’nun ilgili hükümleri kıyasen uygulanır.” düzenlemesinden vazgeçilmelidir.
II- Teklif, Maddeleri İtibarıyla da Eksik ve Anayasa’ya Aykırıdır: Bu husustaki tespit, düşünce ve önerilerimiz, maddelere temas edecek ve gerekçeli şekilde sırası ile açıklanmıştır.
Bu arada belirtilmelidir ki: Bir meslek mensubunun belirli bir odaya kaydolmak zorunda olarak meslek icra edebileceğine dair düzenleme, meslek odasının kuruluş şart ve usulleri, görev alanları, odanın organlarına seçme ve seçilme ve bunlarda görev alma, odaların büyük genel kurul temsilciliğine yani delegeliğe seçilme ve çatı kuruluş olan meslek birliğinin organlarında görev alma ve bunun şartları ile bunlarla ilgili olarak gerekirse sınırlamalar da getiren kanunî düzenlemeler, kişilerin temel hak ve hürriyetlerini yakından etkilemektedir. Aidat, idarî para cezası ve benzerleri de, kişilerin malî mükellefiyetleri ile ilgilidir. Bu özellikleri sebebiyle, sözü edilen hususların, Anayasa’nın ilgili hükümlerine göre, ancak “kanun” ile ve açık bir şekilde düzenlenmesi ve gerekirse mükellefiyetlerin ve kısıtlamaların kanun ile yapılması mümkündür.
Bu hususların yönetmelik ile düzenlemeye bırakılması veya başka hukuk normlarına atfen veya bunlara kıyasen uygulamaya ve böylece kıyasen uygulayacak olan yetkililerin kıyas sırasındaki yorumlamalarına ve insaflarına terkedilmesi, Anayasa açıcından kabul edilemez. Bu genel değerlendirmeden sonra Teklif’teki düzenlemelere bakılmalıdır.
1) Ek 1. Maddeye Eklenmesi Önerilen Fıkralar Yönünden:a) Kanun Teklifi ile 5193 sayılı Kanun’un Ek 1. Maddesine ikinci fıkra olarak eklenmesi öngörülen fıkrada “Odalara üye olmayan optisyen-gözlükçüler meslekî faaliyette bulunamaz.” denilmiş ise de; buradaki “odalar”dan kestedilenin ne olduğu açık değildir. Bu düzenlemeye göre, örnek olarak Ankara’daki optisyen-gözlükçü odasına kaydolmuş bir meslek mensubu, İstanbul’daki odanın yetki alanındaki bir yerde meslekî faaliyette bulunabilecektir ki, bu düzenleme, her bir odanın ancak kendi sorumluluk bölgesindeki meslek mensubu üyeleri ve bunların işlerini disipline ve gerekirse disiplin cezası ile tecziye edebilmesi açısından asla uygun değildir. Aksi takdirde, örneğimize göre Ankara’daki oda, İstanbul’da faaliyet gösteren meslek mensubu hakkında yetki kullanabilecek (veya kullanamayacak); yetki ve işlem kargaşası yaşanacaktır.
Bu yüzden, o fıkra şayet Teklif’teki gibi kısa yazılacak ise, “Optisyen-gözlükçü, meslekî faaliyette bulunacağı yerin tâbi olduğu odaya kaydolmak zorundadır.” şeklinde düzenlenmesinin uygun olacağı düşünülmelidir.
b) Kanun Teklifi ile 5193 sayılı Kanun’un Ek 1. Maddesine eklenmesi öngörülen üçüncü fıkrada, “Türk Optisyen-Gözlükçüler Birliğinin organları şunlardır: a) Odaların temsilcilerinden oluşan Büyük Genel Kurul…” girişi ile düzenlemeye başlanmış ise de; bu düzenlemeden önce, Kanun’un herhangi bir yerinde veya maddesinde, odaların nasıl kurulacağı, en az kaç meslek mensubu bulunan ilde oda kurulmasının mecburî olduğu, odanın mahiyeti, organları, bunların seçimi, organlara seçilme yeterliliği, görevleri ve oda temsilcilerinin nitelikleri ve seçilme usulleri gibi önemli ve esaslı konular düzenlenmemiştir.
Şu halde, “kanun ile düzenleme” mecburiyetine dair Anayasa hükümleri, Anayasa Mahkemesi’nin sözü edilen iptal kararının gerekçeleri de gözetilerek, bu hususların öncelikle ve mutlaka düzenlenmesi gerekir.
Örnek ve odalar ile ilgili olarak:
aa) “Mesleğini serbest olarak icra edecek veya özel kuruluşlarda mesleği ile ilgili hizmetlerde çalışacak olan optisyen, işine başlamadan meslek faaliyetinde bulunacağı ilin tâbi olduğu optisyen-gözlükçüler odasına kaydolmak ve üyelik gereklerini yerine getirmek zorundadır.” ana kuralından sonra, “Asgarî 200 optisyen olan her ilde bir optisyen-gözlükçüler odası 200’den az optisyen bulunan illerde ise, ülkenin coğrafya, ulaşım ve sosyo-ekonomi şart ve imkânları gözetilerek hangi illerdeki optisyenlerin hangi illerdekiler ile birleştirilmek suretiyle oda kurulacağı ve merkezinin hangi il olacağı veya bu gibi illerdeki optisyenlerin üyelik bakımından hangi odaya bağlanacağı, Birlik Merkez Yönetim Kurulunun önerisi üzerine Birlik Büyük Genel Kurulunca kararlaştırılır.” gibi bir düzenleme, yine Anayasa Mahkemesi’nin sözü edilen iptal kararının gerekçeleri ve idarede kanunîlik ve belirlilik ilkesi özellikle göz önüne alınarak mutlaka yapılmalıdır.
ab) Bunlar gibi;
– odaların genel kurullarının ne suretle, ne zaman, kaç yılda bir, hangi çoğunluk şartı ile toplanacağı;
– oda organlarının görev süreleri, odaların malî genel kurul toplaması ve usulü; odaların organlarının (yönetim, disiplin ve denetim kurullarının) kaç asıl ve kaç yedek üyeden oluşturulacağı;
– oda genel kurullarına katılma ve seçimlerde oy kullanma mecburiyetleri; mazeretsiz olarak genel kurula katılmayanlar ve oy kullanmayanlara malî müeyyide uygulanıp uygulanmayacağı ve uygulanacaksa ne miktarda olacağı;
– Birlik Büyük Genel Kurulunun oda genel kurullarınca seçilen temsilcilerden oluşturulması yanında, odaların her birinin eşit temsilci ile mi temsil edileceği, bunların kaç adet olacağı veya odaların üye sayılarının çokluğuna göre artan sayılarda mı temsilciler seçileceği ve temsilcilerin yedeklerinin olup olmayacağı;
– Birlik Büyük Genel Kurulunun, nasıl ve kaç yılda bir ve ne zaman toplanacağı; Birlik organlarına seçilenlerin görev süreleri; Birliğin merkez organlarının (merkez yönetim, yüksek disiplin kurulu, merkez denetleme kurulunun) kaçar asıl ve yedek üyeden oluşacağı;
– odaların ve Birliğin organları üyeliklerine ve Birlik Büyük Genel Kurulu temsilciliğine seçilebilmek için mahkûmiyeti, meslekî yasaklama cezası bulunmamak ve belirli bir meslekî tecrübe şartı aranıp aranmayacağı;
– Büyük Genel Kurula katılma ve oy kullanma mecburiyeti; mazereti olmaksızın katılmayanlara ve oy kullanmayanlara uygulanan bir yaptırım veya gelecek için hak kısıtlaması olup olmayacağı;
– Birliğin merkez organları ile oda organlarının ve Büyük Genel Kurul temsilcilerinin seçiminde geçerli usulün ne olacağı;
– Odaların ve Birliğin gelirlerinin nelerden ibaret olduğu ve bu gelirlerin hangi iş ve işlem kalemleri için ne suretle harcanacağı;
hususları başta olmak üzere odalar ve Birlik için esaslı noktaların; Anayasa Mahkemesi’nin 29.04.2021 günlü ve E.2020/80-K.2021/34 sayılı iptal kararında belirtilen “kanunun, temel esasları, ilkeleri ve genel çerçeveyi belirlemiş olmasının gerektiği” ana prensibine uygun şekilde düzenlenmesi gerekirken bunların yapılmadığı görülmektedir.
c) Açıklanan sebepler karşısında, Kanun Teklifi ile 5193 sayılı Kanun’un Ek 1. Maddesine eklenmesi öngörülen üçüncü fıkradaki “b) Büyük Genel Kurul tarafından seçilen Merkez Yönetim Kurulu, c) Büyük Genel Kurul tarafından seçilen Merkez Denetleme Kurulu, d) Büyük Genel Kurul tarafından seçilen Yüksek Disiplin Kurulu” bentlerindeki “Büyük Genel Kurul tarafından seçilen” ibaresi ile yapılan düzenlemeler yeterli değildir.
d) Kanun Teklifi ile 5193 sayılı Kanun’un Ek 1. Maddesine eklenmesi öngörülen dördüncü fıkrada odaların organları sayılırken, Yönetim, Disiplin ve Denetleme Kurullarının nasıl ve hangi organ tarafından seçileceğinin belirtilmediği, (Birlik organlarına ilişkin üçüncü fıkradaki “Büyük Genel Kurul tarafından seçilen” düzenlemesinde olduğu gibi, onunla uyumlu biçimde “Oda genel kurulunca seçilen” şeklinde düzenlenmediği) görülmüştür.
e) Kanun Teklifi ile, Ek 1. Maddeye eklenmesi öngörülen beşinci fıkranın ikinci, üçüncü ve dördüncü cümlelerinde, giriş aidatı ve yıllık aidat ile ilgili düzenlemeler getirmek istenmiş ise de, bunların yeterli olmadığı anlaşılmaktadır.
Gerçekten de, optisyen-gözlükçüler odaları ile Birliğe ilişkin olarak 5193 sayılı Kanun’un Ek 1. ve Geçici 4. Maddeleri ile 24.05.2019 yayın tarihli Türk-Optisyen-Gözlükçüler Birliği Yönetmeliği’ne dayanılarak gerçekleştirilmek istenen yaklaşık (3) yılı aşkın uygulama sırasında, en fazla şikâyet konusu olup meslek mensupları ve odalar için de “sancılı uygulama”, aidatların miktarı ve tahsil edilmesi olmuştur.
Aidat miktarları, odalara üye olan meslek mensuplarının pek çoğu tarafından “pek fazla” bulunup ve ödemede güçlük yaşanırken; aynı aidat miktarları, üye sayısı düşük (100 üyenin biraz üzerinde) olan odaların normal harcamaları için bile yetersiz kalmıştır.
Diğer yandan, oda üyelerinin faaliyette bulunduğu illerin sosyo-ekonomik ve ticarî şartlarına göre de, aidatların miktarı illere ve meslek mensuplarının meslekî gelirlerine göre adaletli olmamıştır. Gerçekten de, örnek olarak İstanbul’da optisyenlik yapan biri ile Ardahan’da meslek icra edenin birinin gelirlerinin aynı olması normal şartlar altında beklenen bir durum değildir.
Bu durumda, aidat miktarlarının belirlenmesinde, meslek mensubunun faaliyette bulunduğu ilin sosyo-ekonomik ve ticarî şartlarını da göz önüne alan ve odaların genel kurullarına belirli bir asgarî ve azamî miktar arasında belirleme yetkisi verecek olan düzenlemeye gidilmesi düşünülmelidir.
Bilindiği üzere 5193 sayılı Kanun’a göre optisyenlik müesseseleri, meslek mensubunun sahipliği altında ve o meslek mensubu tarafından mesul müdürlük üstlenilerek işletilebildiği gibi; meslekten olmak şartı olmaksızın diğer gerçek ve tüzel kişilerin sahipliği altında herhangi bir meslek mensubunun mesul müdür olarak istihdamı suretiyle de işletilebilmektedir.
Ayrıca, optisyenlik müesseselerinde, mesul müdür dışında bir veya birden fazla meslek mensubu da çalıştırılabilmektedir.
Bu durumlar da gözetilerek, diğer gerçek ve tüzel kişilerin sahipliği altında herhangi bir meslek mensubunun mesul müdür olarak çalıştırılması suretiyle optisyenlik müessesesi işletilen hallerde, odaya kaydı mecburî olan optisyenin ödeyeceği aidatın müessese sahibi tarafından ödenmesinde fayda ve bunda isabet olup olmadığı, müessese sahipleri sektörü temsilcileri ile birlikte değerlendirilmelidir.
Bunun gibi, optisyenlik müesseselerinde mesul müdür haricinde çalıştırılan meslek mensuplarından aidat alınıp alınmayacağına dair tereddütler giderilmeli veya bunlardan daha düşük aidat alınmasının isabetli olup olmayacağı müzakere edilmelidir.
Aidatın ödenmemesi halinde uygulanacak idarî ve cezaî müeyyide ve bu aidatın tahsil ediliş usulü, önemli ve duruma göre temel hak ve hürriyetleri ilgilendirdiğinden ve bu yönüyle yönetmelik ile düzenlemeye terk edilemeyeceğinden; bu hususlar da kanunda açıkça düzenlenmelidir.
Odaların, aidat miktarları üzerinden % 30’luk Birlik payını Birliğin hesabına hiç veya zamanında aktarmamaları halinde, yapılacak olan işlem ve yaptırım da kanunda gösterilmelidir.
Aidatların ödenmemesi halinde, İcra ve İflâs Kanunu hükümlerine göre takibat yapmak yerine, 6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkındaki Kanuna göre işlem yapmanın odalar için kolaylık sağlayabileceği düşünülerek, bu konuda da kanun ile düzenlemeye gidilmelidir.
Mevcut uygulamalara göre, odaya herhangi bir yılın Ocak ayında kaydolanlardan ve meselâ Aralık ayında kaydolanlardan aynı miktarda yıllık aidat alınmakta ve bu durum, âdil görülmemektedir. Buna göre, odaya ilk kayıt yaptırılan ayın kaçıncı ay olduğuna ve o yıl içinde oda üyesi olunan süreye bakılarak, yıllık aidatın o yıldaki üyelik süresi ile orantılı olarak, meselâ 1/2, 1/3, 1/4, 1/6 oranlarında tahsilinin adalet prensibine uygun olacağı düşünülmeli ve buna uygun kanunî düzenleme yapılmalıdır.
f) Kanun Teklifi ile, 5193 sayılı Kanun’un Ek 1. Maddesine eklenmesi öngörülen dördüncü fıkranın birinci cümlesindeki “… 25/1/1956 tarihli ve 6643 sayılı Türk Eczacıları Birliği Kanunu’nun ilgili hükümleri kıyasen uygulanır.” düzenlemesi ile aynı Kanun’un Geçici 4. Maddesinin üçüncü fıkrasında yeralan Türk Eczacıları Birliği Kanunu’nun malî ve idarî hükümleri kıyasen uygulanır” hükmünün “mükerrerlik” teşkil ettiği ve uygulamada tereddütler doğuracağı gözetilmeli ve düzenlemelerdeki bu sakıncalı durum
2) 5193 sayılı Kanun’a Eklenmesi Önerilen “EK MADDE 2” Yönünden:
a) Eklenmesi öngörülen EK MADDE 2’nin birinci fıkrasında “Genel Kurul kararlarına aykırı hareket” için cezaî müeyyide öngörülmüştür. Burada geçen Genel Kurul’un “oda genel kurulu” mu, yoksa “Birlik Büyük Genel Kurulu” mu
veyahut yoksa her ikisi mi olduğuna, Anayasa’da öngörülen “suçta ve cezada kanunîlik” ve hukukî belirlilik-öngörülebilirlik ilkeleri uyarınca açıklık getirilmelidir.
b) Eklenmesi öngörülen EK MADDE 2’nin ikinci fıkrasında kınama cezası verilmesine esas alınacak fiil ve haller içinde yer alan “a) Meslekî faaliyetinde ortaya çıkan değişikler”, “b) Optisyenlik mesleğinin itibarını zedeleyici beyanlar”, “c) Meslektaşlarına ve diğer sağlık meslek mensuplarına karşı küçük düşürücü davranışlar” ve “g) Meslek şeref ve haysiyetine uygun düşmeyen tavır…” ifadeleri ile kastedilenlerin ne olduğu anlaşılamamaktadır. Bir başka deyişle bu ifadeler, muğlak ve herkes tarafından farklı yorumlamaya ve uygulamaya müsaittir. Bu yüzden, söz konusu düzenlemeler de, sübjektif uygulamaları önlemek üzere, “suçta ve cezada kanunilik” ve hukukî belirlilik-öngörülebilirlik ilkeleri uyarınca açıklığa kavuşturulmalıdır.
3) 5193 sayılı Kanun’a Eklenmesi Gereken “GEÇİCİ MADDE” Yönünden: Kanun Teklifi ile, geçmiş uygulamalar için bir “Geçici Madde 5” öngörülmüş ise de, bundaki düzenlemeler yeterli değildir. Zira;
a) 5193 sayılı Kanun’un Ek 1. ve Geçici 4. Maddeleri uyarınca, odalara üyelik kaydı yaptırmaları gerektiği halde, üye olmaksızın halen meslek icra edegelenlerin durumunun ne olacağı ile ilgili hususlar düzenlenmelidir.
b) 5193 sayılı Kanun’un Ek 1. ve Geçici 4. Maddeleri uyarınca, odalara üye oldukları halde, geçmiş yıllara ilişkin olarak 05.2019 yayın tarihli Türk-Optisyen-Gözlükçüler Birliği Yönetmeliği ile belirlenen aidat borçlarını kısmen veya tamamen ödememiş olanlar bulunmaktadır.
Türk-Optisyen-Gözlükçüler Birliği Yönetmeliği’nin 51 inci maddesinin aidatları belirleyen düzenlemeleri Danıştay 8. Daire’nin 26.10.2022 günlü ve E.2020/2604-K.2022/5998 sayılı kararı ile ve aynı Yönetmeliğin tamamı da Danıştay 8. Daire’ce verilen 26.10.2022 günlü ve E.2020/904-K.2022/5994 sayılı karar ile iptal edilmiştir.
Bu Kanun Teklifi ile, 5193 sayılı Kanun’un Ek 1. Maddesine eklenmek istenen beşinci fıkra ile, odaya giriş aidatının ve yıllık aidatın yeniden, farklı bir esasa göre ve farklı miktarda belirlenmesi öngörülmektedir.
Bu yüzden, 5193 sayılı Kanun’un Ek 1. ve Geçici 4. Maddeleri uyarınca ve Danıştay’ca iptal edilmiş 24.05.2019 yayın tarihli Türk-Optisyen-Gözlükçüler Birliği Yönetmeliği ile belirlenen aidatları ödememiş olanlar vardır. Aidatı tam olarak ödemiş olanlar ile ödememiş veya eksik ödemiş olanlar arasında, ödemiş olanlar aleyhine haksız bir duruma yol açılmıştır. Ödememiş olanların aidat borçlarının akıbetinin ne olacağı, bu Kanun Teklifi’ndeki gibi belirlenecek olan miktarlar ile arada fark doğması halinde mahsup yoluna gidilip gidilmeyeceği gibi hususlar, bir “geçiş hükmü” olarak düzenlenmelidir.
c) Optisyen-gözlükçüler odalarının 5193 sayılı Kanun’un Geçici 4. Maddesinde belirtilen ilk genel kurulları, 2020 yılının muhtelif aylarında yapılmış; Türk-Optisyen-Gözlükçüler Birliği’nin aynı Geçici 4. Maddede belirtilen ilk Büyük Genel Kurulu da, 2021 yılının Nisan ayında gerçekleştirilmiştir.
Optisyen-gözlükçüler odalarının (2) yılda bir yapılması gereken genel kurulları 2022 yılının Eylül ayında yapılacak ve bunu takiben 2022 yılının Kasım ayında da Türk-Optisyen-Gözlükçüler Birliği’nin Büyük Genel Kurulu gerçekleştirilecek iken, Anayasa Mahkemesi’nin verdiği iptal kararı yüzünden, bu Genel Kurullar zamanında yapılamamıştır.
Bu hukukî ve fiilî durum ile odalara ve Birliğe ilişkin Genel Kurulların farklı yıllarda ve farklı aylarda yapılmış olduğu da gözetilerek; odaların ve Birliğin, bu Kanun Teklifi’ne göre getirilecek olan yeni düzenlemelerden sonraki ilk Genel Kurullarının hangi yılda ve bu yılın hangi aylarında yapılacağı, Geçici Madde olarak düzenlenmelidir.
III- Diğer Hususlar:
a) Optisyen-gözlükçüler odaları ile Birliğe ilişkin olarak 5193 sayılı Kanun’un Ek 1. ve Geçici 4. Maddeleri ile Danıştay 8. Dairece iptal edilen 05.2019 yayın tarihli Türk-Optisyen-Gözlükçüler Birliği Yönetmeliği’ne dayanılarak gerçekleştirilen yaklaşık (3) yılı aşkın uygulama göstermiştir ki, odaların kurulması için Geçici 4. Madde’de belirlenen asgarî 100 meslek mensubu (üye) sayısı, odaların olması gereken şekilde malî yönden yeterli kaynak ile meslekî geliştirme ve dayanışma faaliyeti göstermesi için asla uygun değildir.
Bu yüzden, oda kurulması için gereken asgarî meslek mensubu sayısının en az 200’e çıkarılması zarurî görülmektedir.
b) 5193 sayılı Kanun’un Ek 1. Maddesinde, kamu kurumu niteliğinde meslek kuruluşu olarak odaların ve Birliğin kurulduğu belirtilmiş ise de; bunların “kamu tüzel kişiliği” bakımından bir açıklık getirilmemiştir.
Anayasa’mıza göre kamu tüzel kişiliğinin ancak kanunla veya kanunu verdiği yetkiye dayanılarak kazanılacağı gözetilerek, optisyen-gözlükçüler odalarının ve Birliğinin “kamu tüzel kişiliğine sahip olduğu” da kanun ile belirlenmelidir.
c) Optisyen-gözlükçüler odaları ile Birliğe ilişkin olarak 5193 sayılı Kanun’un Ek 1. ve Geçici 4. Maddelerindeki düzenlemelerin eksikliği, ilgili Kanun hükümlerinin Anayasa Mahkemesi’nce iptal edilmesine ve buna bağlı olarak da, Geçici 4. Madde’ye dayanılarak çıkarılan 05.2019 yayın tarihli Türk-Optisyen-Gözlükçüler Birliği Yönetmeliği’nin de Danıştay tarafından iptaline sebep olduğundan; odaların ve Birliğin yapılanmasında ve arzu edilen şekilde faaliyet göstermesinde çok önemli gecikmelere yol açılmıştır.
Kanun Teklifinin bu haliyle kanunlaşmasının da benzer nitelikte olumsuz hukukî durumlara yol açacağı ve böylece zaman kaybı yaşanacağı gözetilerek; ilgi’deki dilekçemizde de belirtildiği gibi; optisyen-gözlükçü meslek mensuplarının iyice yapılanmış odalara ve Birliğe kavuşturulmasının sağlanması için mümkün olduğunca eksiksiz ve sağlıklı kanunî düzenlemeleri temin etmek üzere; 5193 Kanun’da yapılacak tanzimlerin, bütün toplum ve meslek mensupları açısından yapacağı etkilerin ve sağlayacağı faydaların etraflıca değerlendirilmesi ve bütün kesimler ile müzakere edilmesi lâzım gelmektedir.
Bu husustaki düşüncelerimizi Yüksek Komisyon Başkanlığına bir daha arz ediyoruz.
IV- Sonuç ve Talepler: Kanun Teklif hakkındaki görüşlerimiz ve önerilerimiz yukarıda gerekçeli olarak açıklanmış olup optisyen ve gözlükçü odaları ve birliği ile ilgili olarak 5193 sayılı Kanun’a eklenecek olan düzenlemelerin etkisi ve kendi başına meslek icra eden ve mesleğinin başkasına ait müesseseler sahiplerine bağlı olarak mesleki faaliyet gösteren meslek mensupları hakkında uygulanmasının doğuracağı sonuçlar itibarı ile;
kendi müessesesinde mesleklerini icra eden meslek mensupları,
başkalarına ait müesseselerde meslek icra eden optisyen ve gözlükçüleri,
iii. optisyen ve gözlükçüleri istihdam eden ve bir veya birden fazla optisyenlik müessesesi sahibi olan gerçek ve tüzel kişileri,
optisyen ve gözlükçülerin çalışmakta olduğu imalâtçıları ve ithalâtçıları,
optisyen ve gözlükçüleri çalıştıran veya optisyen ve gözlükçülerin faaliyetlerini ve iş ilişkilerini etkileyen dağıtıcı firmalar ile optisyenlik kooperatiflerini,
optisyenlik- gözlükçülük ile ilgili bulunan diğer kişi ve kuruluşları ve optisyenlik ve gözlükçülük ile ilgili sivil toplum kuruluşlarını ve faaliyetlerine doğrudan veya dolaylı olarak önemli tesirlerinin bulunduğu; Kanun Teklifi’nin, “bu haliyle” yeterli olmadığı, pek mühim eksikliklerinin bulunduğu ve uygulamada da önemli sıkıntılar doğuracağı kanaatine varılmış olduğundan;
1) Kanun Teklifi’nin Yüksek Komisyon’daki müzakereleri sırasında, ilgi yazımızda ve yukarıda sunulan değerlendirme, görüş ve tekliflerimizin dikkate alınmasına,
2) Optisyenlik–optik sektörünün bütün bileşenlerinin ve bu arada bir sivil toplum kuruluşu olarak Derneğimizin de Komisyon müzakerelerinde hazır bulundurulmasına,
müsaadelerini yüksek takdire arz ederiz (13.03.2023).
Atilla KARİP
TOOMAD (Tüm Optik ve Optimetrik Meslek Adamları Derneği)
Adına Genel Başkan
kaynak: https://optisyeninsesi.com/toomad-derneginin-saglik-komisyonuna-sundugu-degerlendirme/
